Autor: Ignacio Torino
La Ley 26.160 de Emergencia Territorial Indígena ‒de emergencia y orden público‒ fue sancionada el 1/11/2006 por un plazo de vigencia de 4 años, a efectos de dar respuesta a la situación de emergencia territorial de las comunidades indígenas originarias del país cuya personería hubiera sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI) u organismo provincial competente o aquellas preexistentes.
Tuvo tres propósitos principales:
1. La declaración de la emergencia, por el referido plazo de 4 años, en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas.
2. La suspensión de la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras indígenas. La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada.
3. La realización, a cargo del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), de un relevamiento técnico —jurídico— catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas al momento de la sanción de la Ley 26.160 (es decir, noviembre de 2006). A tal efecto, se le asigna presupuesto específico al INAI para asistir a las comunidades indígenas en los gastos (a) del relevamiento técnico —jurídico— catastral de las tierras que en forma tradicional, actual y pública ocupan las comunidades indígenas; (b) las labores profesionales en causas judiciales y extrajudiciales; y (c) los programas de regularización dominial.
El Artículo 1 del Anexo I del Decreto Reglamentario 1122/2007 (de fecha 23/08/2007) aclaró que se entenderá
por “aquellas preexistentes” a las comunidades pertenecientes a un pueblo indígena preexistente haya o no
registrado su personería jurídica en el RENACI u organismo provincial competente.
Consideraciones jurídicas
Por las características de emergencia de la Ley 26.160, la norma es de interpretación restrictiva y resulta aplicable a aquellas comunidades indígenas que ocuparan las tierras en disputa de generación en generación. No debería amparar “nuevas ocupaciones” ni el ejercicio abusivo del derecho.
La ley aclara que la posesión de las comunidades debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada. Hasta mediados de 2021, el INAI reconocía en su sitio web lo siguiente:
“¿A qué se refiere la Ley con los términos, actual, tradicional y pública?
• Actual: son las tierras que la Comunidad ocupa al momento de sancionarse la Ley Nacional N° 26.160 (noviembre del año 2006).
• Tradicional: refiere a aquellos signos materiales y simbólicos que sean reconocibles en el territorio que la Comunidad ocupa actualmente según sus pautas culturales y cosmovisión. No se refiere a la ocupación ancestral de la Comunidad.
• Pública: Ocupación reconocida por terceros (ej: organismos públicos, otras comunidades, organizaciones de la sociedad civil, etc.).”
Actualmente, esa referencia interpretativa oficial ha sido eliminada del sitio. Esta sugestiva eliminación del alcance conceptual que debe darse a los términos actual y tradicional va en línea con corrientes interpretativas que persiguen colocar al derecho de propiedad comunitaria indígena por sobre los derechos de propiedad del
resto de la población. Así se busca argumentar que:
(i) las comunidades indígenas han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional en base a su propia cosmovisión de relacionamiento con la tierra (con connotaciones espirituales, religiosas, y extrapatrimoniales);
Sucesivas prórrogas de la Ley
Desde su sanción, la Ley 26.160 fue continuamente prorrogada: en el año 2009 mediante la Ley 26.554; en el 2013 a través de la Ley 26.894, en el 2017 mediante la Ley 27.4001; y, finalmente, en el 2021 mediante Decreto PEN 805/21 se extiende su vigencia hasta el 23 de noviembre de 2025. Con ello, se prolonga una situación de emergencia por más de 15 años, lo cual genera una total incertidumbre y profundiza los conflictos sociales.
Así, la Ley 26.160:
a) ha sido utilizada por algunos grupos como instrumento y justificación de usurpaciones (ocupaciones fuera del marco de la ley de tierras públicas o privadas, cuyos propietarios aunque cuentan con un título legal, sufren la vulneración de sus derechos de propiedad, en franca violación al Art. 17 de la CN) mediante actos organizados de violencia, vandalismo y despojo;
b) toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido por sí los actos posesorios típicos regulados en la legislación común. Es decir, el derecho a la tierra de las comunidades indígenas se debe reconocer aun cuando no se ejerza en los modos previstos en la legislación común sino de conformidad con las propias costumbres y tradiciones
indígenas;
c) y la ocupación tradicional siempre subsiste. Una comunidad podrá haber perdido en algún momento el elemento material de contacto con la tierra en cuestión, pero la ocupación tradicional debe reputarse siempre subsistente.
Es decir, los procedimientos administrativos del INAI que culminan con reconocimientos comunitarios de tierras sin dar participación necesaria a los posibles afectados en su derecho de propiedad. Esta participación debe darse al inicio y no al final del trámite administrativo, a fin de garantizar y resguardar su derecho de defensa y el debido proceso adjetivo.
Ello porque el derecho de propiedad de los miembros de las comunidades no indígenas y el derecho de propiedad comunitaria indígena están en un pie de igualdad. Ambos son derechos humanos que gozan de igual protección jurídica. Ambos están contenidos en el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos de manera que la
ponderación en caso de conflicto debe tender hacia la búsqueda de armonía entre esos derechos.
Asimismo, la demora del relevamiento técnico-jurídico-catastral del INAI y su contradicción con sentencias judiciales firmes ponen de relieve una situación de gravedad institucional que genera una notoria inseguridad jurídica sobre la vigencia del derecho de propiedad privada.
El INAI
La ley otorga al INAI competencia para realizar el relevamiento técnico, jurídico y catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas mediante la participación del Consejo de Participación Indígena, los institutos aborígenes provinciales, universidades nacionales, entidades nacionales, provinciales,
municipales, organizaciones indígenas y organizaciones no gubernamentales. Ahora bien, el INAI lleva a cabo los reconocimientos de la ocupación territorial indígena a través de procedimientos administrativos inconsultos con otros niveles del Estado (por ejemplo, provincias y municipios afectados), y tampoco da participación a propietarios legales de inmuebles cuyos derechos de propiedad pueden entrar en colisión con los eventualmente reclamados por las comunidades indígenas (reclamos y/o vías de hecho que se materializan sobre la base de ese relevamiento unilateral e inconsulto).
Es decir, los procedimientos administrativos del INAI que culminan con reconocimientos comunitarios de tierras se dan sin participación necesaria de los posibles afectados en su derecho de propiedad. Esta participación debe darse al inicio y no al final del trámite administrativo, a fin de garantizar y resguardar su derecho de defensa y el debido proceso adjetivo. Ello porque el derecho de propiedad de los miembros de las comunidades no indígenas y el derecho de propiedad comunitaria indígena están en un pie de igualdad. Ambos son derechos humanos que gozan de igual protección jurídica. Ambos están contenidos en el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos de manera que la ponderación en caso de conflicto debe tender hacia la búsqueda de armonía entre esos
derechos.
Asimismo, la demora del “relevamiento técnico-jurídico-catastral” del INAI y su contradicción con sentencias judiciales firmes ponen de relieve una situación de gravedad institucional que genera una notoria inseguridad jurídica sobre la vigencia del derecho de propiedad privada.