Autor: José Luis Bianco

Sujeto Protegido: Indígena argentino. OIT 107/57 y Ley 23.302. El sujeto protegido se determina a través de criterios étnicos y consuetudinarios: “..a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera que esa su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen”

A través del Convenio de la OIT 169/89 se adiciona el criterio de la autopercepción: La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. (I Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes ).

Objetivo protegido: la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Si bien hubo 64 propuestas de reforma en la Convención Constituyente de 1994, todas
coincidieron en reconocer sólo las tierras que ocupan en términos presentes, es decir
reconocen la ocupación al 25 de mayo del año 1994. Ello es coincidente con los Convenios
OIT 107/57 y 169/89.

Convenio 169/89. En el año 2000 la Argentina ratificó el convenio internacional por lo que sus normas y alcances le son aplicables a nivel internacional. El citado convenio establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas necesarias para “determinar” las tierras que los pueblos ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de estos derechos, instituyendo para ello procedimientos adecuados para la resolución de los conflictos (14.2 y 14.3).

Esta obligación del Estado de demarcar, delimitar y titular los territorios comunitarios tiene en la Argentina un cumplimiento parcial, habiéndose dictado la Ley 26.160 como norma de emergencia territorial indígena pero no se han cumplimentado de manera efectiva los relevamiento necesarios para otorgar seguridad jurídica.

El segundo gran problema surge a raíz de la reivindicación de las tierras ocupadas en algún momento histórico por las comunidades pero que en la actualidad han perdido por diversos motivos la posesión. El art. 14.3 del convenio 169 dispone: “Deberán instituirse procedimiento adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.”

En este caso se trata de tierras que los Pueblos Indígenas reclaman por haber sido despojados con anterioridad al reconocimiento de sus derechos. Argentina no ha normado aún un mecanismo para el ejercicio de este derecho, razón por la cual el vacío jurídico y normativo ha generado que muchas comunidades pretendan reivindicar territorio que “en teoría” ocuparon en algún momento histórico, por medio de usurpaciones por despojo.

El propio convenio de la OIT prevé en su art. 16.4 la posibilidad de otorgarles otras tierras aptas cuando el retorno no sea posible e incluso dispone la posibilidad de indemnizarlos en dinero. El Estado Nacional y los gobiernos que nos preceden no han hecho uso de esta facultad posiblemente por el costo político que lleva implícito, aunque la resolución ante conflictos con estados provinciales, municipios y particulares con derecho de propiedad
privada en juego esta dado por el propio convenio.

Interpretación sistemática de las normas

Una interpretación sistemática de las normas involucradas, conlleva como consecuencia el
reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural conforme un criterio antropológico
dinámico y el otorgamiento de la consecuente personería jurídica a las comunidades
correspondientes. Asimismo, garantiza la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan.
Como corolario, debe tenerse presente que la propiedad privada y la propiedad comunitaria
Indígena tienen el mismo grado de prelación. Ello ya que no puede modificarse el art. 17 CN,
surge de los convenios OIT 169 y los fallos de la CIDH.